Brasil. – 9 de septiembre de 2021 www.zonadeazar.com [1] Maria Luiza Kurban Jobim [2], abogada del área de Juegos de Azar y Tecnología de FYMSA – Franco, Yoshiyasu e Maia Sociedade de Advogados [3], preparó un artículo para la Revista Consultor Jurídico (ConJur) sobre “Legalización y regulación multinivel: el dilema de las apuestas deportivas en Brasil”, como forma de incitar la discusión sobre la regulación inherente a las apuestas deportivas. Lealo a continuación:
Legalización y regulación multinivel: el dilema de las apuestas deportivas en Brasil
Las recientes modificaciones traídas por la Ley nº 14.183/2021 cambiaron puntos centrales de la Ley nº 13.748/2018, con el fin de que las apuestas deportivas de cuota fija (AQF) sean económicamente viables para su explotación comercial, tal como lo dispone su propia ley de creación (artículo 29, caput, de la Ley nº 13.748/2018). Sin embargo, hay una serie de puntos, no menos importantes, que aún merecen ser abordados en el ámbito legislativo y reglamentario para contar con premisas sólidas, ya sea en el ámbito económico, ya sea en el ámbito social y jurídico, para una correcta estructuración de la industria.
En este sentido, es necesario abordar las cuestiones relacionadas con el régimen de competencias entre una ley general -y federal- y las recurrentes leyes estatales que se difunden en relación con las loterías. La cuestión se refiere no sólo a la supuesta competencia material y simultánea de las entidades federadas, sino también a las necesarias diferencias entre la materia reservada a la legislación de carácter nacional y la que puede ser complementada en sus términos posteriores por las demás entidades.
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La distinción entre legislación y regulación en sentido estricto no es una cuestión fácil. Incluso porque, siendo amplia, la legislación sigue siendo una forma de regulación [1]. En cuanto a los juegos, esta interlocución no sólo es adecuada, sino también estrictamente necesaria. Las apuestas deportivas fueron legalizadas en Brasil como una modalidad de lotería, es decir, dentro del abanico de opciones ya conocidas por todos, como Mega-Sena, Lotomonia, Lotería Federal, etc. Sin embargo, a diferencia de las otras variantes de lotería, las apuestas deportivas tienen, de entrada, elementos de definición que inciden significativamente en el panorama jurídico-regulatorio. En virtud del artículo 29 de la Ley nº 13.748/2018, los AQF, de forma bastante singular si se compara con jurisdicciones extranjeras, siguen el régimen jurídico (controvertido, pero mantenido y reafirmado por el STF en una reciente decisión, inclusive) administrativo típico de las loterías, de servicio público. ¿Por qué el servicio público? Porque, según palabras del propio ministro Barroso, legem habemus [2]. O, para los que lo prefieran, porque sí.
El régimen jurídico de las loterías como servicio público se remonta a la década de 1930 [3] y, a diferencia de la típica oscilación que han sufrido varios puntos relacionados con los juegos de lotería, como la posibilidad o no de delegar en los particulares; el principio de coexistencia entre loterías federales y estatales, sigue siendo un mantra ineludible. Y eso la doctrina no lo puede explicar realmente. De hecho, la vinculación de las loterías como servicio público es sui generis porque no deriva de la propia naturaleza jurídica del servicio (y su respectiva esencialidad per se o interdependencia social [4], como comúnmente se asocia a este tipo de servicios. Al fin y al cabo, ¿cómo podrían calificarse entonces otros tipos de juegos de azar, en principio [5], como un delito penal si son tan fundamentales para la sociedad?
No en vano, a nivel internacional, las loterías se caracterizan como bienes casi públicos [6]. Esto se debe a que los recursos que generan adquieren un carácter esencial debido a que se destinan a “buenas causas”, como la asistencia social, el deporte, la salud, entre otras áreas. En nuestro caso, de manera también peculiar, son las apuestas deportivas correlativas a la obtención de recursos también a favor de la seguridad pública [7]. En todo caso, la clasificación debe ser compartimentada dentro de la complejidad de la explotación del servicio público en formación: lo que regula el régimen típico del servicio público es su correlación con el destino en cuanto al producto de la recaudación por parte de la entidad gubernamental – y no en cuanto a su forma de explotación.
La delegación a particulares debe regirse por un procedimiento que salvaguarde los principios básicos de publicidad, legalidad, moralidad, impersonalidad y eficacia, ya sea mediante concesiones o autorizaciones. Sin embargo, en el ámbito de la entidad privada, no es una práctica sin ánimo de lucro. La legislación es explícita en este sentido: se trata de una explotación comercial (artículo 29, caput de la Ley nº 13.748/2018). Y, para ello, hay que escalar los requisitos compatibles con la rentabilidad y la sostenibilidad de la explotación. Además, la misma disposición sigue previendo la explotación exclusiva de la Unión, cualidad que es incompatible con la posterior y paradigmática decisión dictada por el STF, en 2020, en la sentencia de las ADPFs 492 y 493, ADI 4986/MT, que consideró que las disposiciones que restringían la explotación económica de las modalidades de lotería (apuestas deportivas de cuota fija incluidas aquí, obviamente) por parte de los estados no eran recibidas por el nuevo orden constitucional. Ya se ve que, incluso en materia jurídica, la fuente no procede únicamente de la legislación.
La regulación ad hoc y excepcional (u ordinaria) por parte del Poder Judicial en materia de juego es una constante en nuestro territorio. A través de la comprensión del STF, también se estableció una distinción imperativa entre la competencia legislativa y la competencia administrativa (o material). El primero incluye la introducción y admisión en el sistema legal de sistemas de lotería que pueden ser explotados. Se acuerda que este derecho primario recaiga únicamente en el Gobierno Federal. En la segunda categoría, como competencia administrativa, se encuentra la forma de explotación de la actividad, es decir, si la competencia será ejercida en primer lugar por la entidad interesada y cómo será ejercida (directamente, por la propia entidad, o indirectamente, por delegación a particulares, por ejemplo, entre otros elementos). Sería como decir que la competencia legislativa de los Estados está condicionada a la previa y necesaria competencia legislativa del Gobierno Federal en la creación de modalidades de lotería. En cualquiera de las hipótesis, siempre se debe respetar el marco normativo ya establecido por el Gobierno Federal. Y es precisamente por estos contornos por lo que potencialmente se encontrarán los mayores retos a los que hay que enfrentarse en el ámbito de la regulación de la actividad.
¿Cuáles serían, ipso facto, los contornos normativos obligatorios en el ámbito estatal (y, aunque controvertido, incluso municipal, en su caso) y hasta qué punto puede ejercerse esa libertad y autonomía bajo el manto de lo que el STF también ha aceptado llamar competencia material? ¿Cómo asegurarse de que la competencia material de los estados será considerada en el entorno online? ¿Cómo evitar una posible guerra de impuestos entre municipios en función del ISS que se cobra por la actividad? De hecho, ¿tendremos una discusión sobre la base de cálculo ampliada para otras exposiciones fiscales distintas de las transferencias fiscales que son objeto de la Ley 14183/2021? Los interrogantes son innumerables, al igual que el reto de regular la actividad, ya sea de forma genérica o estricta.
La situación se complica considerablemente cuando se observa que los estados ya se han adelantado en la realización de sus estudios de regulación y de mercado mediante el proceso de elección de las propuestas de manifestación de interés (PMI) y de los operadores para explotar las actividades. Ya se han celebrado y se seguirán celebrando audiencias públicas, y una serie de cuestiones, ya reducidas a término, siguen pendientes de dilucidar: no sólo porque las respuestas no están resueltas, sino porque, en este entorno, se siguen haciendo apuestas y se están acordando las reglas para ello.
Si se tratara de la competencia concurrente de los entes federados, los estados ejercerían la competencia supletoria hasta que apareciera la legislación federal en la materia, en los términos del artículo 24, §§ 1 a 4, de la Constitución Federal, suspendiendo la eficacia de todo lo que entrara en conflicto con la legislación estatal. Sin embargo, en el caso de las APQ, no se trata de suplementación o subsidiariedad, sino de complementariedad, respetando las normas generales ya establecidas (o por venir) en la legislación federal. La Corte Suprema ya ha establecido en numerosas ocasiones que el régimen jurídico de las loterías está sujeto a la competencia exclusiva del Gobierno Federal, en los términos del artículo 22, XX, de la Constitución Federal. Con la reciente sentencia de 2020, el magistrado ponente Gilmar Mendes también aclaró que no hubo revocación directa o indirecta del Precedente Vinculante nº 2, ya que sólo las modalidades no autorizadas por la Unión no podían ser legisladas, reguladas y operadas por los entes federados.
En la actualidad, entre la complejidad estándar inherente a una legislación y regulación multinivel de carácter abstracto y la realidad asimétrica de los entornos actuales construidos a partir de bases territoriales en formación, existe un dilema. Dilema, que del latín dilemma tiene, en el ámbito de la lógica, la caracterización de ser “un conjunto de dos frases contradictorias” e invoca “una situación en la que se debe tomar una de dos decisiones difíciles”. No estamos ante competencias mutuamente excluyentes entre la Unión y las entidades federadas. El reto es, por tanto, convertir el dilema en una misión, y transformar la potencial contradicción en armonización. Para ello, y para que la misión se cumpla, y no sólo se dé, que reguladores, legisladores y partes interesadas sepan consolidar los puntos neurálgicos para que sean tanto: 1) discutidos abiertamente en los momentos oportunos, como las audiencias públicas y las comisiones de estudio representativas de la clase; como 2) incorporados formalmente en los instrumentos normativos -y en formación- con racionalidad y sistematicidad. Sólo entonces tendremos la fundamentación real del marco normativo al que las entidades federadas deben prestar atención para poder, de forma armónica y constructiva, conversar con él.
Publicado en Conjur.
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